Multa de atraso na entrega da DIMOB

O TRF4, a despeito da entrega em atraso da DIMOB, com multas mensais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), já julgou diversas ações onde declarou a ilegalidade do art. 3º e 4º da IN SRF 304 , de 21 de fevereiro de 2003, que instituiu a Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB).

A indagação que surge é se a instituição de obrigação tributária exige lei em sentido estrito. O artigo 113 do CTN define que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. Em seu § 2º, dispõe que:

"A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos."

E o conceito de legislação tributária é delineado nos arts. 96 e 100 do mesmo diploma legal, verbis:

"Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes."(...)"

"Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;(...)"

A conclusão que decorre da análise dos dispositivos mencionados é a de que não há necessidade da lei em sentido estrito para o estabelecimento de obrigação acessórias.

Isso se explica porque, nas palavras de Leandro Paulsen (Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência, Livraria do Advogado, 6 ed., p. 889), "elas não limitam a liberdade do contribuinte, tampouco operam ingerência sobre o seu patrimônio. Constituem deveres formais, inerentes à regulamentação das questões operacionais da cobrança do tributo."

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, quando a Lei n.º 9.779/99 confere, em seu artigo 16, competência à Secretaria da Receita Federal para dispor sobre obrigações acessórias relativas aos impostos econtribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável, pois não há reserva legal para definição de obrigação acessória.

Todavia, quanto à eventual aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessária a previsão legal, conforme artigo 5º, II, da CF e o inciso V do artigo 97 do CTN.

Com efeito, a punição vem expressamente prevista na Medida Provisória n.º 2.158/01, nos seguintes termos:

"Art. 57. O descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei n.º 9.779, de 1999, acarretará a aplicação das seguintes penalidades:

I- R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados;

II- cinco por cento, não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, nocaso de informação omitida, inexata ou incompleta.(...)"

Portanto, cumpre examinar a IN SRF 304/2003 em face do que dispõe o art. 57 da MP 2.158/01.

Sobre o tópico, o Juiz Federal Leandro Paulsen em voto proferido no julgamento da AMS nº 2004.70.02.001807-8 (DJU 25.01.2006), foi analisada a questão idêntica assim delineada: "A IN 304/02 não poderia, pois, ter imposto multa, ressalvada mera explicitação do que já estivesse contido em lei em sentido estrito. Este último papel, inclusive foi o pretendido com a medida, o que resta evidente em face da referência, constante do texto introdutório à mesma, ao art. 57 da Medida Provisória nº 2.158/35, de 24 de agosto de 2001.

(...)Conforme bem ressaltado pela apelante, há referência inequívoca ao valor das transações "próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário", o que restou suprimido na redação do art. 3º, II, da IN 304/03 e não é efetivamente o caso das associadas do sindicato impetrante. Resta, pois, clara a cominação de multa pela IN 304/03 extrapolando a hipótese do art. 57, II, da MP 2.158-35/01, com o que se revela a ilegalidade da Instrução Normativa em tal ponto."

Assim, ao reproduzir as penalidades previstas no art. 57 da MP 2.158/01, a Instrução Normativa SRF 304/2003, no inciso II do seu art. 3º, suprimiu as expressões "próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário", ampliando, indevidamente, a descrição normativa ao omitir a condição própria do sujeito ativo do ilícito administrativo. Em outras palavras, a multa do art. 57 da Medida Provisória nº 2.158/35 só poderia ter como base de cálculo o valor da transação específica da operação em que é contribuinte a própria empresa (valor das comissões) e não o valor da transação comercial global, conforme sugere a redação do art. 3º, inciso II da IN 304/2003.

Por outro lado a previsão na IN 304/03, pois, no sentido de que "A omissão de informações ou a prestação de informações falsas na DIMOB configura hipótese de crime" para cuja caracterização se faz necessário, nos termos da lei, "fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo" (art. 2º, I, da Lei 8.137/90), o que não condiz com o conteúdo e a finalidade da Dimob relativamente às empresas obrigadas à sua apresentação, evidencia ilegalidade da IN que, evidentemente, não pode, por si só, definir crime ou cominar pena, pois tal está sob reserva legal absoluta, nos termos do art. 5º, XXXIX, da CF.

Note-se que sequer constou do art. 4º da IN 304/03 que a omissão de informações ou falsidade na DIMOB poderia configurar crime contra a ordem tributária nos termos do art. 2ª da Lei 8.137/90, mas, diferentemente, constou inequivocamente que "configura hipótese de crime contra a ordem tributária". Importante reiterar a ressalva no sentido de que a procedência da ação, não dispensa as empresas da prestação das declarações referidas na Instrução Normativa nº 304/03, restando afastada somente a aplicação do art. 3º, II e art. 4º daquele ato normativo.

Parte da argumentação extraída da APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.70.09.001805-5/

Este é o nosso entendimento, s.m.j. calcado na decisão do TRF4.