Uma empresa do ramo de limpeza, conservação e serviços, obteve no ano passado, no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região uma decisão que, na prática, reduziu a menos da metade sua carga tributária em relação ao PIS e à COFINS.
O tribunal permitiu que a prestadora de serviços, mesmo sendo optante do lucro real para a apuração do Imposto de Renda- obrigatório para quem fatura acima de R$ 48 milhões - poderia ficar no chamado sistema de cumulatividade, cujos percentuais das contribuições são bem menores.
O regime da não-cumulatividade foi criado em 2002 para o PIS e em 2003 para a COFINS. Desde então, todas as empresas que estão no chamado lucro real, ou que possuem faturamento anual superior a R$ 48 milhões, foram obrigadas a sair do regime cumulativo e entrar no regime não-cumulativo.
O regime da não-cumulatividade foi criado em 2002 para o PIS e em 2003 para a COFINS. Desde então, todas as empresas que estão no chamado lucro real, ou que possuem faturamento anual superior a R$ 48 milhões, foram obrigadas a sair do regime cumulativo e entrar no regime não-cumulativo.
No cumulativo as empresas recolhem mensalmente sobre seu faturamento um percentual de 3,65%. No regime da não-cumulatividade, apesar de a alíquota ser maior - de 9,25% para as duas contribuições -, as empresas têm o direito de usar os créditos de insumos para abater no valor final a ser recolhido de PIS e COFINS.
No entanto, para as empresas que usam poucos insumos ou nenhum, como é o caso das prestadoras de serviço, estar na não-cumulatividade pode significar prejuízo. No caso da empresa em comento, ela era obrigada a ficar no regime não-cumulativo porque seu faturamento é superior a R$ 48 milhões.
O advogado que representa a empresa na ação, afirma que o principal insumo de sua cliente seria a mão-de-obra empregada na realização dos serviços. Mas, para o fisco, mão-de-obra não gera crédito. A tese defendida pelo advogado, e aceita pelo TRF, baseia-se, dentre outros pontos, na ofensa ao princípio da isonomia.
O advogado que representa a empresa na ação, afirma que o principal insumo de sua cliente seria a mão-de-obra empregada na realização dos serviços. Mas, para o fisco, mão-de-obra não gera crédito. A tese defendida pelo advogado, e aceita pelo TRF, baseia-se, dentre outros pontos, na ofensa ao princípio da isonomia.
Segundo ele, sua cliente não estaria em igualdade com as empresas do mesmo ramo que estão no lucro presumido desde a mudança da legislação. De acordo com dados apresentados no acórdão do TRF, a empresa, em um mesmo mês, pagaria mais do que o dobro no regime da não-cumulatividade. Outro argumento defendido na ação é a ofensa à capacidade contributiva e à livre concorrência.
Entretanto o tão esperado julgamento de mérito da questão pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), por uma questão processual, não ocorreu. A corte entendeu que a discussão seria constitucional, e portanto caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF) decidi-la. A União, por sua vez, teve o pedido de recurso ao Supremo negado pelo TRF e não recorreu dessa decisão. Por isso, não tem como questionar a decisão de segunda instância no Supremo.
Atualmente não dá para se falar de uma jurisprudência, pois há poucas decisões e esparsos julgados. Além do mais, não foram tantas as empresas que questionaram o tema. Isso porque, em relação aos tributos como ICMS e IPI, por exemplo, os tribunais normalmente negam considerar como insumo itens que não estejam claramente previstos em lei. O problema é que a lei não é clara para definir o que seria insumo e produção. As decisões administrativas também são conflitantes.
Atualmente não dá para se falar de uma jurisprudência, pois há poucas decisões e esparsos julgados. Além do mais, não foram tantas as empresas que questionaram o tema. Isso porque, em relação aos tributos como ICMS e IPI, por exemplo, os tribunais normalmente negam considerar como insumo itens que não estejam claramente previstos em lei. O problema é que a lei não é clara para definir o que seria insumo e produção. As decisões administrativas também são conflitantes.
Na época em que saíram as leis sobre a não-cumulatividade a análise feita pelas empresas, que podiam trocar de regime, era se valeria a pena mudar de sistemática, pois a depender da escolha pagar-se-ia mais ou menos IR, o que poderia não compensar mesmo com créditos do PIS e da COFINS.
A submissão ao novo regime não-cumulativo implicou um aumento de mais de 100% no ônus tributário decorrente da incidência do PIS e da COFINS. Isso porque, como empresa prestadora de serviços, os créditos que pode apurar não são significativos.
O critério de discriminação (regime de tributação pelo Imposto de Renda, se pelo lucro real ou não), no caso concreto, mostra-se falho e incapaz de levar ao resultado pretendido de distribuição do ônus tributário ao longo de uma cadeia de produção e circulação, comprometendo a própria função do regime não-cumulativo, o que evidencia violação não apenas à isonomia como à razoabilidade.
Por fim, também cria obstáculos à livre concorrência, porquanto empresas dedicadas à mesma atividade continuam submetidas ao regime comum, não tendo sido oneradas pelo advento do regime não-cumulativo.
Por fim, também cria obstáculos à livre concorrência, porquanto empresas dedicadas à mesma atividade continuam submetidas ao regime comum, não tendo sido oneradas pelo advento do regime não-cumulativo.
Portanto, para as empresas que obrigatoriamente tiveram que aumentar as alíquotas anteriormente estabelecidas pelo art. 1º da MP 2.158-3/01 (0,65%) e pelo art. 8º da Lei 9.718/98 (3%) para o PIS e Cofins respectivamente, cabe impetrar com ação na justiça questionamento a elevação das alíquotas associada à possibilidade de apuração de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido referente aos últimos 5 (cinco) anos.
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